Tribune de David El Sayegh sur la décision du 10 juin du Conseil Constitutionnel (part I)
Le Conseil Constitutionnel avait invalidé le volet répressif de la loi "Création et Internet", en obligeant les ayant droit à recourir au juge pour faire condamner un internaute coupable d’avoir échanger des fichiers dont il ne possède pas les droits. Le gouvernement l’a entendu est a préféré reprendre sa copie pour suivre les recommandations du Conseil. Nous publions alors que les débats se poursuivent à l’Assemblée nationale sur ce nouveau texte, la tribune de David El Sayegh, le directeur général du SNEP (syndicat national des éditeurs phonographiques), qui était parue alors dans la revue Legipresse.
- Première partie :
Le Conseil Constitutionnel et la loi Création et Internet :
une décision en trompe-l’œil
Le Conseil Constitutionnel a rendu, le 10 juin 2009, une décision très attendue sur la constitutionnalité de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet. Loi qui a suscité tant de controverses transformant « en guerre de religions » un débat complexe mais essentiel pour les droits des créateurs et des industries culturelles à l’ère du tout numérique.
Contrairement à ce qui a pu être indiqué notamment dans la presse généraliste, la censure partielle du Conseil Constitutionnel n’invalide pas la loi dite « Création et Internet » (I).
Par ailleurs, les points sur lesquels s’exerce la censure du Conseil Constitutionnel renforcent le caractère dissuasif du volet pédagogique prévu par la loi puisque désormais les internautes récalcitrants devront répondre de leurs actes devant l’autorité judiciaire (II).
La légitimité de l’HADOPI et le volet pédagogique de loi sont validés par le Conseil Constitutionnel
La loi « Création et Internet » repose sur l’idée que l’envoi de messages d’avertissement par une autorité administrative indépendante, l’HADOPI, est de nature à modifier, dans une large mesure, les comportements délictueux des internautes, en faisant disparaître le sentiment d’anonymat et d’impunité qui, sur Internet, peut expliquer l’ampleur de ces pratiques illicites.
Or dans sa décision du 10 juin, le Conseil Constitutionnel valide les deux piliers sur lesquels repose ce volet pédagogique qui sont : l’obligation de surveillance à la charge de l’abonné et la collecte d’adresses IP par les ayants droit en vue d’une saisine de l’HADOPI.
L’obligation de surveillance
La pierre angulaire de la loi est constituée par l’obligation de surveillance à la charge de l’abonné à Internet qui justifie l’envoi de messages d’avertissement par l’HADOPI aux internautes dont l’abonnement est utilisé pour réaliser des actes de contrefaçon.
Cette obligation n’est pas nouvelle car elle figurait déjà à l’article L. 335-12 du Code de la propriété intellectuelle.
Cependant, les auteurs de la saisine du Conseil contestaient sa validité dans la mesure où elle ne paraissait pas, selon eux, satisfaire aux exigences de lisibilité et d’accessibilité des textes de loi notamment par rapport à l’existence du délit de contrefaçon.
Le Conseil constitutionnel a écarté ce moyen en considérant que la méconnaissance de l’obligation de surveillance était énoncée en des termes suffisamment clairs et précis et se distinguait ainsi du délit de contrefaçon.
Nous ne pouvons qu’approuver ce raisonnement car les faits susceptibles d’être poursuivis au titre du délit de contrefaçon et ceux visés par la loi Création et Internet ne sont pas les mêmes et peuvent d’ailleurs ne pas avoir été accomplis par les mêmes personnes : dans le premier cas, il s’agit d’avoir téléchargé illicitement, dans le second cas il s’agit d’avoir laissé utiliser son abonnement pour procéder à un téléchargement illicite.
La collecte des adresses IP en vue d’une saisine de l’HADOPI
Les auteurs de la saisine du Conseil contestaient les pouvoirs reconnus à des agents assermentés des sociétés de perception et de répartition des droits et des organismes de défense professionnelle, de constater les éléments matériels des actes de contrefaçon commis sur ces réseaux et de collecter des adresses des abonnés correspondant à ces actes (« adresses IP ») pour les communiquer à la HADOPI.
Une tel moyen ne pouvait prospérer et ce pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, rappelons que le traitement de données à caractère indirectement personnel par les organismes de défense professionnelle des ayants droit et par les sociétés de perception et de répartition a été autorisé en vertu de l’article 9-4° de la loi du 6 janvier 1978 telle que modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004.
Compte tenu de sa finalité, cette disposition avait été jugée, par une décision n° 2004-499 du 29 juillet 2004, conforme à la Constitution au regard de deux éléments : d’une part, les données recueillies n’acquièrent un caractère nominatif que dans le cadre d’une procédure judiciaire, et d’autre part, la création du traitement restait subordonnée à l’autorisation de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL).
Le dispositif prévu par loi « Création et Internet » ne fait que s’appuyer sur la législation déjà en vigueur.
Plusieurs des considérations relevées par le Conseil Constitutionnel pour admettre la constitutionnalité de l’article 9-4° de la loi du 6 janvier 1978 peuvent être retenues s’agissant des dispositions figurant dans le projet de loi « Création et Internet ».
Tout d’abord, l’objectif poursuivi est identique puisqu’il s’agit de lutter contre les nouvelles pratiques de violation des droits de propriété littéraire et artistique sur Internet.
De plus, la création des traitements par l’HADOPI est autorisée par la loi elle-même par le biais de l’article L.331-37 du Code de la propriété intellectuelle.
Un décret en Conseil d’Etat, après avis de la CNIL, devra d’ailleurs être adopté pour spécifier les catégories des données conservées, leurs destinataires et les conditions dans lesquelles les internautes peuvent exercer leur droit d’accès et de rectification conformément à la loi du 6 janvier 1978.
Quant au délai de conservation de ces données, d’une durée d’un an maximum, il est identique à celui déjà prévu par l’article L.34-1 du Code des Postes et Communications Electroniques.
La seule différence par rapport à la décision rendue par le Conseil Constitutionnel du 29 juillet 2004 réside dans le fait que les données recueillies pourront devenir nominatives dans le cadre d’une procédure administrative et non judiciaire.
Doit-on voir dans cette différence un élément permettant de considérer que le dispositif en cause serait disproportionné au regard des libertés publiques ?
Le Conseil Constitutionnel semble avoir répondu à cette question par l’affirmative en retenant qu’un tel traitement ne saurait « avoir d’autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d’auteur et de droits voisins d’exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s’agissant des infractions dont elle a été victime » (Considérant 27.).
La validation du dispositif par le Conseil Constitutionnel tient néanmoins compte du fait qu’après sa censure partielle de la loi « Création et Internet », l’HADOPI ne dispose plus désormais d’un pouvoir de sanction, mais d’un rôle préalable de prévention s’inscrivant dans un processus de saisine de l’autorité judiciaire.
On observera toutefois que la mission de l’HADOPI est légitimée par le Conseil Constitutionnel qui souligne au passage que « son intervention est justifiée par l’ampleur des contrefaçons commises au moyen d’internet et l’utilité, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d’infractions dont l’autorité judiciaire sera saisie » (Considérant 28.)
A notre sens, d’autres raisons auraient pu justifier la collecte des adresses IP en vue d’un traitement par l’HADOPI.
En premier lieu, il ne nous semble pas que les mesures en cause, qui ne permettent que l’identification du contrevenant, entrent dans le champ de l’article 66 de la Constitution et donc des prérogatives relevant de la compétence de l’Autorité judiciaire.
En second lieu, « l’atteinte » qui serait portée à la vie privée des internautes dans le cadre de la loi « Création et Internet » est moindre que celle admise dans la loi n° 2004-801 du 6 août 2004.
En effet, contrairement à la procédure instaurée par la loi de 2004, les organismes d’ayants droit qui saisiront l’HADOPI ne connaîtront, par définition, jamais l’identité des internautes dont la connexion a été utilisée à des fins illicites.
Quoi qu’il en soit, le Conseil Constitutionnel a estimé que les exigences en matière de respect de la vie privée étaient respectées par la loi « Création et Internet ».
* Photo Jean-Baptiste Millot/Qobuz.com
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