LCEN : la liberté de commerce dans l’ombre de l’article 18
Le décret concernant l’article 18 de la loi sur la confiance dans l’économie numérique est enfin prêt à sortir. Le Conseil National du Numérique est sur les dents. Un risque fort d’inconstitutionnalité subsiste.
C’est reparti. Par le biais de son compte twitter, le Conseil National du Numérique, a annoncé qu’il venait d’être saisi à propos de l’article 18 de la loi dans la confiance en l’économie numérique, la fameuse LCEN. Cet article 18 a une longue histoire qui remonte à 2004, mais qui est surtout inachevée, puisqu’il n’a jamais été appliqué, faute d’un décret adéquat. Et justement, ce décret est en rédaction. Enfin l’occasion pour le gouvernement de tester sa stratégie d’apaisement avec les protagonistes du Web, avec en point de mire un risque d’inconstitutionnalité, et la question fondamentale de la liberté de commerce sur le réseau des réseaux.
Dans la foulée de cette déclaration 2.0 du CNN, le site PCinpact révélait une partie de la teneur dudit décret, l’accompagnant d’une analyse juridique. Le contexte de cette loi est le suivant : le législateur s’inquiétant des cas de commerce en ligne frauduleux a prévu un dispositif répressif rapide et immédiat pour obtenir une coupure des sites incriminés. De fait, les activités problématiques sont aujourd’hui définies comme suit dans la loi : "Lorsqu’il est porté atteinte ou qu’il existe un risque sérieux et grave d’atteinte au maintien de l’ordre et de la sécurité publics, à la protection des mineurs, à la protection de la santé publique, à la préservation des intérêts de la défense nationale ou à la protection des personnes physiques qui sont des consommateurs ou des investisseurs autres que les investisseurs appartenant à un cercle restreint...". Rien de plus précis, le reste, soit l’essentiel, est donc à la discrétion de la petite main gouvernementale qui rédigera le décret avant son passage devant le Conseil d’Etat.
Stratégie de la main tendue
Le texte du décret, tel qu’il est rapporté par notre confrère, présente donc quelques précisions supplémentaires, notamment sur la méthode et le processus de coupure d’accès à un site. Trois étapes sont prévues, depuis la demande de retrait du contenu à l’éditeur, jusqu’à une injonction au fournisseur d’accès. C’est l’autorité administrative, soit les ministères du commerce, de l’économie, de l’intérieur, de la défense, de la santé, qui ont tout pouvoir pour lancer l’opprobre sur un site.
Maintenant que va-t-il se passer ? Le CNN, qui est majoritairement composé de représentants du e-commerce justement, va rendre ses conclusions, et elles seront évidemment lues, du moins par le cabinet d’Eric Besson, l’instigateur du Conseil et principal bénéficiaire de cette stratégie de la main tendue au "réseau". Seront-elles aussi entendues par Matignon ou l’Elysée, rien n’est encore sûr, et pour tout dire, il y a fort à parier que les fonctionnaires des ministères, qui auront sué sang et eau sur le texte ne seront pas les meilleurs vecteurs de l’avis du CNN aux autorités.
Incompétence négative
Bref, il n’est pas nécessaire de compter sur l’influence du CNN sur le gouvernement, puisque son rôle n’est que consultatif, pour avancer quelques éléments de droit qui ne prêchent pas en faveur de cet article 18. La loi pourrait très bien tomber sous le coup d’un verdict rendu par le Conseil Constitutionnel, à la faveur d’une plainte d’un site de commerce en ligne. Le motif invoqué devant les sages pourrait être "l’incompétence négative", rendant le texte anticonstitutionnel, tout simplement. Il existe déjà une jurisprudence en ce sens : elle avait été définie concernant un texte de loi sur les noms de domaine sur le Net.
Son contenu est simple, il s’agit de porter l’estocade sur des lois qui ne sont pas suffisamment précises et délestent le législateur de son rôle. Voilà tout à fait ce qui est en question dans cet article 18, si jamais le Conseil d’Etat ne fait pas machine arrière. Il y a fort à parier que l’opposition n’osera pas utiliser l’arme du constitutionnel, car la référence dans le texte de 2004, rectifié en 2007, à l’ordre ou la santé publics est suffisamment large pour induire le risque d’une défaite. En revanche, un contribuable qui porterait le contentieux devant la plus haute juridiction française ferait parfaitement l’affaire, car il ne prendrait pas un risque politique insurmontable, surtout depuis la réforme du droit... voulue par le président de la République Nicolas Sarkozy, lui-même.