EXCLU : La communication des griefs de la commission dans l’affaire Google Shopping

EU HeartElectronLibre a pu se procurer une copie confidentielle de la communication des griefs - de 119 pages - envoyée par la Commission européenne à Google en avril dernier, dont nous publions des extraits. C'est de manière extrêmement circonstanciée que la DG concurrence dirigée par Margrete Vestager y estime à titre préliminaire que Google a abusé de sa position dominante en mettant en exergue son propre service de comparaison de prix sur son moteur de recherches général. Dans son processus de réflexion, elle estime que les autres comparateurs de prix ne seraient pas les seules parties lésées dans cette affaire, mais que les utilisateurs lambda, et les annonceurs utilisant AdWords, subissent également des dommages du fait du moteur de recherches.

Il sera très difficile à Google de remonter ce torrent d'arguments à la fois juridiques et factuels. C'est peut être pour cela que la réponse faite par la société de Mountain View à la Commission, en août dernier, a pu paraitre agressive et désespérée, voire désespérante de médiocrité à certains observateurs et acteurs des affaires européennes à Bruxelles...  Car à la lecture de cette communication de griefs, et même si certains éléments en ont été cachées pour des raisons de secrets d'affaires, une réflexion domine : les carottes sont cuites pour Google. La Commission accumule les éléments circonstanciés, précis et détaillés, certains provenant de Google lui-même, pour montrer que le moteur de recherche possède une position dominante très forte sur le marché des moteurs de recherche généraux, et qu'il s'est servi de cette position afin d'améliorer les performances de son produit de comparaison de prix, Google Shopping. Et cette faveur donnée à Google Shopping, Google en a tiré des avantages financiers qu'il risque de devoir rembourser au centuple ...

Rappel de procédure

Dans sa communication des griefs, la Commission rappelle d'abord la procédure contre Google, dans son ensemble, soulignant que la partie de la procédure concernant la mise en valeur du produit de comparaison de prix de Google, objet de la communication, n'est qu'une partie du processus. La Communication rappelle d'abord que "La Commission a reçu un certain nombre de plaintes contre Google, sur le fondement de l'article 7(2) du Règlement N°1/2003. En outre, un certain nombre de cas en instance devant des aurorités nationales de la concurrence des Etats membres ont été réaffectés à la Commission". S'ensuit la liste des plaintes et réallocations, dans laquelle le nom des plaignants et la date de leur plainte a été retiré. L'on en tire un total de 22 plaintes, deux ayant été considérées comme retirées du fait de l'absence de réponse des plaignants à des courriers de la Commission. Ces plaintes ne concernent pas seulement la mise en valeur du produit de comparaison de prix de Google, mais aussi : " la copie et l'utilisation par Google sans leur consentement du contenu de sites tiers dans ses propres produits de recherches spécialisés ; les accords de jure ou de facto obligeant les éditeurs à réaliser tout ou partie de leurs besoins publicitaires sur des sites de recherche de Google ; et les restrictions contractuelles sur le management et la transférabilité de campagnes sur des moteurs de recherches en ligne sur toutes les plateformes de recherche publicitaires."

Google blessé grâce à ses propres arguments de vente

Ensuite, la Commission s'attache à définir les marchés concernés par la mise en valeur du produit de comparaison de prix de Google. Et c'est en se basant en grande partie sur des documents de Google lui-même qu'elle estime que les marchés de la recherche générale en ligne et celui de la recherche spécialisée sont des marchés différents : "En second lieu, Google offre et décrit ses services de recherche spécialisés comme un service distinct de son service de recherche général. Google a une page "aide" sur son site internet qui se propose de fournir la liste des ses différents produits et services. Cette page inclut une liste des produits et services de Google. Elle distingue entre, d'une part, "La recherche Web - Recherchez des milliards de pages web", avec un lien vers les services de recherche générale de Google, et, d'autre part, "la recherche spécialisée", qui comprend plusieurs services différents, incluant par exemple "Google Shopping - Recherchez des choses à acheter".

Or cette distinction que fait la Commission entre les marchés généraux et spécialisés de recherche en ligne, confirmée donc par les pages "Aide" des sites de Google, n'arrange pas le moteur de recherches. S'il s'agissait d'un même marché, la Commission n'aurait pas pu utiliser le raisonnement qui interviendra par la suite, par lequel elle explique qu'elle estime à titre préliminaire que Google a favorisé un produit sur lequel il n'était pas en position dominante - le moteur de recherche spécialisé Google Shopping - grâce à la position dominante que le moteur avait sur un autre marché : celui des moteurs de recherche généraux. Autrement dit, si les deux marchés se confondaient, il serait "normal" que Google ait une position dominante sur toute la ligne, qu'il aurait obtenue au vu des conditions de marché et non en abusant d'une position dominante précédemment obtenue sur un autre marché. Autant dire que puisque la Commission utilise les arguments commerciaux de Google pour le mettre à terre, il sera quasiment impossible à Google de contrer la Commission pour sortir de cette ornière sur la définition de marché. Un autre marché concerné par la communication des griefs est bien entendu celui de la publicité sur les moteurs de recherches, qui est le pendant de celui de la recherche. Après avoir défini ces marchés, la Commission s'attache à démontrer, de manière préliminaire, d'une part que Google a une position dominante sur la recherche générale et sur le marché de la publicité sur moteur de recherche, et d'autre part que le géant de Mountain View a abusé de cette double position dominante.

Indéboulonnable Google 

Sur l'inamovibilité de Google et la force particulière de sa positon dominante sur les marchés ainsi définis, la Commission y va fort, estimant notamment que les investissements qui seraient nécessaires pour contrer Google sur la recherche et sur la publicité sur moteur de recherches sont énormes, et soulignant que personne n'y est parvenu : "étant donnée la portée supérieure du moteur de recherche général de Google, des entrants potentiels font face à des barrières à l'entrée significatives pour pénétrer les marchés pertinents de publicité sur base de recherches en ligne et pour faire concurrence à Google sur le long terme". "Les entrants devraient non seulement développer un moteur de recherche général qui serait efficace afin d'attirer les annonceurs, mais doit aussi être dans une position lui permettant de tenir le rythme avec la portée et les performances de Google Search." D'ailleurs la Commission rappelle que "Depuis le lancement du adCenter de Microsoft en 2006, il n'y a pas eu d'autre entrée significative sur aucun des marchés pertinents dans l'EEE".

Sur les parts de marché de Google, la Commission ne laisse aucune porte de sortie. Avant de montrer des parts de marché atteignant 95,6% en Autriche, 97% en Bulgarie, 91,2% à Malte ou encore 96,8% en Slovénie, la Commission explique d'abord qu'elle "a utilisé les parts de marché par volume" et non les parts de marché par valeur. Elle a donc du utiliser les chiffres de nombre d'utilisateurs et non ceux des revenus générés par utilisateur. Elle déplore ensuite qu'elle a du se résoudre à faire cela car "malgré tous ses efforts, la Commission a été dans l'incapacité d'obtenir des valeurs précises et vérifiables concernant le "Revenu par Recherche" des principaux moteurs de recherche". Elle ajoute que cela ne pose pas de problème pour établir la position dominante de Google, puisque "les parts de marché par volume peuvent fournir un indicateur conservateur de la force concurrentielle de Google", ce qui signifie que si elle a avait pu travailler sur les parts de marché par revenu, elle sait que les parts de marché de Google auraient été encore plus élevées. Elle critique donc ici Google a demi-mot, laissant entendre que c'est notamment à cause du moteur qu'elle n'a pas obtenir les chiffres qui auraient permis de lui attribuer encore plus de parts de marché.

Il faut souligner que, afin d'obtenir une atténuation de ces parts de marché déjà atténuées par ces manœuvres, Google a présenté à la Commission une étude soutenant que ses parts de marché n'étaient pas représentatives, parce qu'en réalité les utilisateurs de moteurs de recherche n'étaient pas fidèles et utilisaient plusieurs moteurs de recherche. Là aussi la réponse de la Commission, basée à la fois sur la recherche présentée par Google et sur d'autres recherches, est tranchante : "L'enquête de {nom dissimulé} commissionnée par {nom dissimulé} a quantifié la fréquence avec laquelle les utilisateurs de Google dans cinq pays de l'EEA (France, Allemagne, Italie, Espagne et Royaume-Uni) utilisent d'autres services. L'étude a été effectuée en décembre 2010 et avril 2011 et a défini comme "multi-homer" un utilisateur qui effectue au moins 5% de ses toutes ses recherches sur au moins deux moteurs de recherche distincts." Elle ajoute : "l'étude a (...) découvert que les utilisateurs qui utilisent Google comme leur moteur de recherche principal sont, de manière significative, moins prônes à faire du "multi-homing" que les utilisateurs de Bing ou Yahoo". La Commission conclut, et c'est là que le bât blesse : "d'autres études fournies par Google, concernant la situation hors EEE, atteignent des conclusions similaires". L'on peut imaginer que Google avait fourni ces études en soutenant qu'elles lui étaient favorables et montraient l'absence de loyauté de ses usagers...

La porte ouverte aux plaintes des annonceurs ?

Dans sa communication des griefs, la Commission ouvre une autre porte, assez inattendue, dans cette affaire. Bien qu'elle n'ait a priori reçu aucune plainte en provenance d'annonceurs ou d'agence médias utilisant AdWords, elle laisse entendre clairement que, fut-ce le cas, elle aurait des arguments contre Google sur ce point également : " La conclusion que Google est un inévitable partenaire en affaires est confirmée par le fait que Google a pu imposer des processus d'enchères et de fixation des prix que nombre d'entre eux considèrent comme étant opaques". Elle ajoute en note de bas de page qu'elle est informée de cela grâce à des questionnaires envoyés en 2010, dans lesquels la plupart de ceux qui ont répondu se sont plaints des conditions d'attribution "du score de qualité et de l'absence de facture détaillée".

Le coeur de la plainte : la situation difficile des comparateurs de prix concurrents de Google

Sur l'abus de position dominante de Google avec son service Google Shopping, la Commission a peu - voire pas - de doutes et le fait savoir. Pire, elle pense que l'intention de Google était bien de violer le droit de la concurrence. Elle rappelle à ce sujet que "l'intention de l'abuseur n'est pas un pré-requis pour montrer un abus mais qu'il s'agit de l'un des critères utilisés pour évaluer cet abus". Au sujet de cette intention, la Commission, après de longues explications sur lesquelles nous allons revenir, considère que "sur base des faits décrits dans cette Communication des Griefs, Google a commis la violation intentionnellement, ou, à tout le moins, de manière négligente. Google aurait du avoir conscience du fait que sa manière de faire constituait une violation de l'article 102 du Traité". Cette formulation est extrêmement forte et ne laisse aucun doute : à moins de changements radicaux de comportement, Google sera condamné dans cette affaire.

Avant d'en arriver là, la Commission s'explique en long, en large et en travers sur cinquante pages. Elle y affirme notamment que le fait que Google expose plus favorablement Google Shopping que les autres comparateurs de prix avantage son propre comparateur et étend sa position dominante dans un marché - celui de la recherche générale, vers une autre -celui de la recherche spécialisée. Elle estime que cette position "n'est pas le résultat des mérites de son produit de comparaison de prix, mais le résultat de  l'affichage plus avantageux de son propre produit de comparaison de prix dans son moteur de recherche général". La Commission ajoute entre autres que cet avantage a empiré du point de vue des concurrents depuis l'arrivée de l'algorithme Panda de Google. La Commission indique que Google a soutenu avoir "introduit son algorithme Panda en réponse à des critiques disant que "ses résultats de recherche étaient assaillis par un nombre croisant de sites de pauvre qualité (...)". Mais elle ajoute : "que les réponses à l'enquête de marché de la Commission, ainsi que d'autres éléments, montrent qu'en pratique, les services de comparaison de prix (autres que Google Shopping) sont fréquemment rétrogradés par Panda. Ceci est confirmé par des analyses réalisée s par des observateurs de l'industrie tels que Sistrix". Elle souligne aussi que le service de comparaison de prix de Google n'a pas subi le même sort après la sortie de Panda, et qu'au contraire : "Le service de comparaison de prix de Google n'est pas soumis au mécanisme de classement qui s'applique aux comparateurs concurrents", et que Google a toujours pris soin d'afficher les résultats de son comparateur bien en évidence sur son moteur de recherche général soit "au dessus de tous les résultats de recherche génériques, soit dans la majeure partie des cas, à l'intérieur des premiers résultas de recherche génériques".

Pour preuves de cet avantage de Google Shopping, la Commission cite moult exemples de diminution du nombre de visites de sites de comparateurs de prix concurrents suite à l'arrivée de Panda... Autant dire que même avec des tartines d'arrogance, Google sortira très probablement cassé de ce combat, et que même pendant le règne de Joaquin Almunia, les services de la DG Concurrence de la Commission avaient affuté leurs armes. Armes dont Margrete Vestager, signataire de cette Communication des griefs, semble tout à fait prête à se servir ....

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Rédigé par Isabelle Szczepanski

Angel investor. Journaliste. Belge parisienne.

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