Neutralité du web : un fondement juridique vaseux

La ministre Fleur Pellerin a organisé ce matin une table ronde sur la neutralité de l’Internet mais n’y est venue que pour faire un discours expédié et répondre à quelques questions, laissant les acteurs du web asséner platitude sur platitude au sujet d’un principe dont il semble qu’il n’est tout simplement pas possible - voire souhaitable - de l’enfermer dans une règle de droit. Ce qui ressort des débats de ce matin est qu’il est nécessaire de passer rapidement au problème suivant : celui des conditions de l’efficacité commerciale et infrastructurelle du réseau.

La neutralité du réseau Internet, principe directeur de l’architecture du net défini par Tim Wu en 2003, doit-elle devenir un principe juridique au bénéfice des usagers du web et si oui, par quel truchement ? Trois heures de débats à Bercy sur ce thème par des spécialistes du domaine - opérateurs, fournisseurs de contenus, régies - et nous n’avons toujours pas l’ombre d’un concept juridique véritablement utilisable en vue. Cette difficulté à transformer en principe juridique ce concept à tiroirs n’est pas très étonnante, tant il est évident que le web est avant-tout une histoire d’intérêts économiques bien plus qu'une affaire de droits de l’Homme. Fleur Pellerin le sait, et a eu l'intelligence de laisser les acteurs du web s'empêtrer tout seuls dans leurs propres contradictions, tout en les traitant comme des rois en les invitant dans le beau centre de conférence de Bercy.

Libertés fondamentales abstraites

Les intervenants de tous bords ont répété à qui mieux-mieux que, non, la neutralité du net «n’est pas négociable», car elle «garantit la liberté d’expression», voire même «la liberté d’entreprendre». Cependant, la définition des moyens juridiques à fournir aux utilisateurs du web, voire aux acteurs économiques, pour garantir ces libertés n’est toujours pas née, et ne semble pas près de l’être, tant ce débat sur la "Net Neutralité", concept académique d'ailleurs né à l'Université de Columbia, reste abstrait. Or le droit n'est pas seulement une discipline abstraite, il a besoin de procédures, d'institutions, de limites, et de définitions précises.

Car donner aux internautes des droits en la matière c’est aussi définir des procédures pour que la violation de ces droits soit prévenue, sanctionnée et réparée. Or, pour diverses raisons dont la plupart sont légitimes, et notamment car on ne peut faire entrer dans le corpus juridique des rêves impossibles à atteindre, la liberté d’expression et la liberté d’entreprendre sont des concepts déjà bien nébuleux dans le droit commun ... Et si la liberté d’expression de la Déclaration des droit de l'homme et du citoyen est reconnue indirectement par la jurisprudence du conseil constitutionnel et d'autres juridictions, le conseil n’a jamais réclamé de l’Etat qu’il mette activement en place des moyens physiques de la garantir. Comment donc des notions qui restent des moignons en droit commun peuvent-elles utilement être transférées au web par l’intermédiaire de droits donnés aux utilisateurs ? Aucune réponse à cette question n’a été apportée à la table ronde de Bercy. D'ailleurs, on ne sait toujours pas quelle serait la définition précise de la neutralité de l’Internet si ce concept était intégré dans le droit français, au delà des poncifs habituels sur la garantie de non-discrimination à l’égard des sources et des destinataires des contenus transportés.

Argument économique déguisé en oie blanche

De plus, discuter d’une liberté fondamentale garantissant la neutralité du réseau alors même qu’il n’y avait personne parmi les intervenants pour réclamer une liberté fondamentale d’accès à ce réseau renforce le sentiment que la neutralité du net est avant-tout un outil économique utile à certains opérateurs économiques du web. Car si l’on se préoccupe des libertés fondamentales, il est bon de les prendre dans l’ordre, et le droit d’accès à un réseau est, c’est indiscutable, plus fondamental que la manière dont ce réseau opère pour amener ses services. Invoquer la neutralité du réseau est un argument bien utile, s’il faut le préciser, en particulier aux régies publicitaires, dont fait partie Google, et qui veulent convaincre ceux qui veulent l'entendre qu'une partie fondamentale de la valeur du web vient de la publicité. Ces régies ont tendance à utiliser le consommateur d’Internet comme un bouclier pour obtenir une neutralité qui leur est utile dans la négociation, puisqu'elle permet selon eux d'obliger les fournisseurs d'accès à internet à ne pas discriminer entre contenu à valeur ajoutée, et contenu publicitaire. La neutralité du web ainsi définie - comme par hasard ! - garantit en conséquence leur modèle économique, et place les fournisseurs d'accès - définis comme le grand mal - dans une position négociale difficile pour conclure des accords de peering, puisqu'ils n'auraient plus l'arme du blocage de la publicité.

Tour de passe-passe

Mais le tour de passe-passe au final bien commercial des défenseurs du tout-gratuit financé par la publicité commence à se voir. L'on pourrait se demander pourquoi le droit français qui, comme la plupart des systèmes juridiques du monde, ne reconnait pas de droit fondamental à l'accès à l'électricité ou à l'eau, garantirait un droit fondamental de neutralité des tuyaux du net dont on peut aisément argumenter qu'il bénéficierait surtout aux "géants du web" et non aux consommateurs.

En revanche  le système juridique français pourrait utilement réguler de manière technique la "propreté" des réseaux par des obligations minimales des parties en jeu. Une telle régulation pourrait se retrouver dans les grandes lignes dans le Code de Commerce, ou dans une loi ad hoc, avec des décrets d'application.  Une telle régulation, plus flexible, garantirait que les internautes soient protégés en tant que consommateurs et que le marché - voire les marchés - de l'Internet fonctionnent de manière équilibrée et juste. Il ne serait pas nécessaire de faire appel à des concepts fondamentaux qui sont trop lourds et risqueraient de bloquer la monétisation du web dans son fonctionnement actuel, au détriment de possibles évolutions futures des modèles économiques. Et cela permettrait également de prendre en compte les investissements réels faits dans la construction et la maintenance du réseau en France qui, comme l'a souligné Yves Le Mouël, sont effectués à plus de 90% par les opérateurs.

Avec un droit plus technique, le gouvernement pourrait modifier les règles en fonction des usages et de l'acquisition de données sur le fonctionnement du web, par ailleurs l'un des chevaux de bataille actuels de l'Arcep. Fleur Pellerin s'oriente bien dans ce sens quand elle renvoie d'un revers de la main l'examen de la neutralité du web au Conseil National du Numérique qui sera ressuscité ce vendredi, tandis qu'elle annonce suivre de près les avancées des discussions sur le peering entre les FAI et les géants du web.