La version de travail du projet de loi sur le numérique d'Axelle Lemaire, publiée par nos confrères de Contexte, touche à de nombreux sujets d'une manière qui fera sans doute plaisir à Google, à Wikipédia et à celles des start ups européennes qui croient avec ferveur que leurs intérêts sont alignés avec ceux du grand web américain. C'est sans compter que ces sujets sont soit considérés comme intouchables par la plupart des acteurs concernés du monde de la création - comme l'inaliénabilité du droit moral des auteurs - soit font actuellement l'objet de discussions approfondies et non encore résolues au niveau national et européen : le droit de panorama, la responsabilité des plateformes ou la neutralité du net. Des sujets sur lesquels la secrétaire d'Etat réalise avec ce texte une sortie de route, qui l'isole face à la communication de la rue de Valois, de Matignon et de l'Elysée. Ce qui fait bien entendu le jeu de son supérieur Emmanuel Macron, qui a aussi un texte sur le numérique dans les tuyaux.
"Nous sommes extrêmement surpris que même s'il s'agit d'un avant-projet de loi, il y a là des dispositions qui viennent modifier le Code de la Propriété Littéraire et Artistique, ce qui est normalement du ressort du ministère de la Culture et du CSPLA", explose Hervé Rony, DG de la Société Civile des Auteurs Multimédia (Scam) ! "Nous sommes d'ailleurs en train d'écrire un courrier aux services du Premier Ministre : j’ai toute confiance que le cabinet fera retirer ces dispositions", renchérit Hervé Rony en faisant référence notamment aux parties du texte proposant de permettre qu'un auteur renie son droit moral sur son oeuvre. "Il s'agira aussi ensuite d'aller voir dans le détail, notamment les propositions sur la responsabilité des plateformes, qui font l'objet de reflexions au niveau européen", conclut le bouillant directeur général.
Petite porte du web
Passant par la petite porte, la secrétaire d'Etat chargée du numérique Axelle Lemaire tente donc de répondre - dans un sens qui plaira à ceux qui ont une vision dite "open" et sans contraintes du Web - à de nombreuses questions qui sont pendantes soit auprès des instances nationales, mais aussi auprès des institutions européennes. Et sans se préoccuper des arbitrages et des discussions qui ont lieu depuis des mois voire des années, notamment avec les ayants-droit du monde de la culture, intéressés au premier chef par ses propositions sur le droit moral, sur le droit de panorama et sur la responsabilité des plateformes. De manière encore plus étonnante, certaines de ses propositions - et notamment celles sur la responsabilité des plateformes - sont en porte-à-faux avec des notes officielles envoyées par les services de Matignon - et donc de son propre gouvernement - à la Commission et au Parlement européen. Il faut dire, à sa décharge partielle, qu'Axelle Lemaire s'est mise dans une position inconfortable. Le projet de loi est attendu depuis près de 2 ans. La secrétaire d'Etat a manqué plusieurs rendez-vous, et se retrouve aujourd'hui "cornérisée"... Elle est désormais prise entre deux feux : ceux du lobbying numérique qui la considère comme une planche de salut pour conserver leurs privilèges de "petits nouveaux" de l'économie - paradoxalement il s'agit des géants comme Google, ou Wikimedia -, et ceux d'Emmanuel Macron, qui joue le forcing face au premier ministre Manuel Valls pour avoir sa loi sur le numérique ! Il va sans dire que le ministre de l'économie et des finances jouera aussi pleinement sa carte avec les géants du Web pour s'assurer leurs bonnes grâces... Une menace de plus pour la secrétaire d'Etat dont le projet initial devait essentiellement concerner la modernisation de l'administration.
" Ça va trop loin"
Ce qui choque au premier chef les ayants-droit de la culture dans le texte d'Axelle Lemaire est sa proposition de modifier le Code de la Propriété Littéraire et Artistique (CPLA) avec son article 27ter qui propose que : "le titulaire d'un droit de propriété intellectuelle peut décider, par une manifestation expresse, non équivoque er publique de volonté, que l'objet protégé par ce droit entre dans le domaine public informationel avant le terme de sa protection". Or une telle mesure engendrerait une modification de l'article L-121-1 du Code de la Propriété Intellectuelle et Artistique, qui est un article fondamental. "Il ne s'agit pas là d'un point anodin" souligne Marie-Anne Ferry-Fall de la Société des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques (ADAGP). "Axelle Lemaire propose ici que l’auteur d'une oeuvre puisse renoncer à son droit moral de manière irrevocable. Les auteurs sont les premiers à être très généreux, c’est dans leur nature. Les plasticiens chez nous sont les premiers à donner de leur temps et de leur énergie, et à ne pas faire de procès même si leurs droits sont bafoués, mais là ça va trop loin… Permettre à un auteur de renoncer à son droit moral de manière irrévocable est très dangereux, et nous ne voyons pas ce qui le justifie. Ce qui est d'autant plus choquant est que nous avions rencontré le cabinet d'Axelle Lemaire pour parler de l’exception de panorama, mais qu'à aucun moment ils ne nous ont demandé ce que nous pensions d'une telle disposition sur le droit moral. Nous n'avons pas été prévenus." La lettre envoyée par la Scam à Manuel Valls vise a obtenir le retrait pur et simple de cette partie du projet, sur base du fait qu'elle ne peut bénéficier aux auteurs, mais surtout que la procédure à suivre pour modifier le CPLA ne peut se limiter au secrétariat d'Etat au numérique.
Responsabilité très limitée des plateformes
À propos de la responsabilité des plateformes, le projet d'Axelle Lemaire - en ce qu'il propose une responsabilité très "light" - risque de rencontrer le même genre d'obstacles que sa proposition de modifier le droit moral. Une procédure est en effet en cours au niveau européen pour renforcer la responsabilité des plateformes et les distinguer clairement des hébergeurs, et ce renforcement est fortement soutenu par Matignon, qui ne peut donc prendre le risque d'être gêné aux entournures par un projet qui viendrait défendre une responsabilité "à l'ancienne" des plateformes, ce qui est précisément ce que propose Axelle Lemaire, avec quelques aménagements ici et là.
Plus précisément, le projet d'Axelle Lemaire choisit la voie légère de la "loyauté" et repousse la responsabilité, se fendant même d'un titre "responsabilité limitée des plateformes". Ce principe de loyauté se limite, dans le projet, à une obligation de fourniture aux consommateurs d'une "information claire et loyale sur les conditions générales d'utilisation de leurs services" par les plateformes et à une obligation de ne pas favoriser "leurs propres services ou ceux d'entités entretenant avec elles des liens capitalistiques". Sur la lutte contre le piratage, le projet se borne à obliger les plateformes à informer "les consommateurs des obligations légales qui leur incombent sur les contenus mis en ligne", mais précise que "les plateformes ne peuvent pas voir leur responsabilité civile ou pénale engagée en raison des contenues, biens ou services qu'elles classent ou référencent ou auxquels elles donnent accès si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite".
25% de contenus illicites
On en reste donc à un rôle passif des plateformes face au contenu qui y est diffusé, avec une responsabilité uniquement lorsque les plateformes n'ont pas agi promptement pour retirer un contenu "dès le moment où elles ont eu connaissance" de son caractère illicite. Sur les circonstances de cette prise de connaissance, pas de détails dans le projet : l'on imagine donc que le plan est d'en rester à la jurisprudence actuelle sur le "notice and take down", où c'est le propriétaire du contenu qui doit faire la vérification. Ce type de responsabilité, qui est actuellement appliqué par la jurisprudence, mais que nombre d'acteurs souhaitent renforcer, pose un double problème : l'un économique, et l'autre politique, qui en découle.
Un problème économique d'abord : comme l'a dit John Simson dans cette interview dans Haut Parleur, après plus de dix ans d'activité, l'on ne peut plus ignorer que des plateformes comme YouTube ont tout intérêt à conserver cette responsabilité limitée, puisqu'elle leur permet de monétiser du contenu illicite pendant un certain temps. John Simson évalue à 25% la proportion de revenus issus de ce type de contenus pour Google, ce qui est énorme. L'on en vient ensuite à l'autre problème posé par la responsabilité telle qu'elle existe aujourd'hui et est reprise par le projet d'Axelle Lemaire : le côté politique, qui découle du problème économique. Le politique, s'il recherche la justice, devra permettre, à terme, d'évaluer précisément la proportion de revenus issus de l'exploitation de contenus illicites par les plateformes, et devra appliquer une responsabilité permettant soit d'empêcher totalement cette exploitation illicite, soit de garantir que les ayants-droit des oeuvres récupèreront l'intégralité des sommes versées aux plateformes sur la base de l'exploitation illicite de leur contenu, avec peut-être une réparation en sus. Avec le projet d'Axelle Lemaire, on est loin de cette recherche de justice économique, qui a pourtant été mentionnée comme le but à atteindre aussi bien par la ministre de la Culture Fleur Pellerin, que par les travaux du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, mais aussi, comme nous le révélions, par Matignon dans une note à la Commission européenne en avril dernier. Du point de vue de la responsabilité des plateformes, le projet d'Axelle Lemaire, s'il a tout pour plaire aux acteurs d'un Web "open bar" - et disons-le, en premier lieu à YouTube, la plateforme de Google - est donc en porte-à-faux avec ce qu'a dit le reste de son gouvernement sur le sujet, et ce qu'en a dit récemment la Commission européenne, notamment dans sa Stratégie Numérique.
Panorama ou pas panorama ?
Parmi d'autres mesures, le projet d'Axelle Lemaire propose également une légalisation limitée de la "liberté de panorama". Cette terminologie est utilisée par les libertariens du web - et d'ailleurs reprise par le projet d'Axelle Lemaire - pour définir le droit de reproduire ou représenter des oeuvres situées dans des endroits publics. En l'état actuel du droit français, ce droit n'existe pas, dans la mesure où il s'agit d'une exception non acceptée au droit de l'auteur de l'oeuvre. D'après le projet d'Axelle Lemaire, les oeuvres situées dans des endroits publics pourraient être photographiées et représentées librement, mais uniquement s'il s'agit d'oeuvres architecturales ou de sculptures, et non d'oeuvres en deux dimensions. En outre cette liberté serait limitée aux usages non commerciaux de ces oeuvres en 3D.
D'abord, il s'agit là encore d'une proposition de modification du Code de la Propriété Littéraire et Artistique, pour laquelle, comme le dit Hervé Rony, il faudrait faire intervenir le ministère de la culture et consulter en amont le CSPLA. En outre, sur le contenu même de la proposition, Marie-Anne Ferry-Fall de l'ADAGP souligne que : "Si nous sommes ravis que cette exception ait été grandement resserrée, puisqu'au départ le cabinet d'Axelle Lemaire nous a dit vouloir l'étendre aux exploitations commerciales, nous restons très perplexes sur son contenu". D'autant plus, ajoute-t-elle "que puisqu'il s'agit d'une exception au droit d'auteur, il faudrait prévoir une compensation financière pour les auteurs des oeuvres en question. Or le projet ne prévoit pas une telle compensation, qui est pourtant obligatoire".