Hadopi : le diable se niche dans les exceptions au droit d’auteur

On dit souvent que le Diable se niche dans les détails. Et c'est le sentiment que l'on a à la lecture de la synthèse des contributions reçues par l'Hadopi, suite à une consultation publique lancée en octobre 2011, sur l'effectivité des exceptions au droit d'auteur à l'heure du numérique. Un thème de réflexion beaucoup moins anodin qu'il n'y paraît, à la croisée des grandes problématiques du moment, sur la régulation du numérique et d'Internet.

Pilotée par l'ancien ministre de la Culture et membre du collège de la Haute Autorité Jacques Toubon, la réflexion lancée en octobre 2011 par l'Hadopi sur les exceptions au droit d'auteur, avec l'appui de deux experts des Labs - Christophe Alleaume, professeur de droit et Cécile Méadel, professeur de sociologie -, pour anodine qu'elle puisse paraître, parce qu'elle s'inscrit presque à la marge de la législation sur le droit d'auteur, ne s'aventure pas moins systématiquement en terrain miné.

Les 21 exceptions au droit d'auteur retenues par l'Hadopi permettent en effet de définir des espaces de liberté, dans les sphères publiques et privées, auxquels il n'est pas question de renoncer dans l'environnement numérique. C'est dans la définition de ces espaces de liberté et dans l'équilibre qu'elle permet d'introduire, entre application stricte du droit d'auteur et respect des libertés publiques et individuelles, que se joue probablement pour une part aujourd'hui le dynamisme d'une société, de sa culture, de son économie, et sa capacité d'innovation. Or garantir l'effectivité des exceptions au droit d'auteur dans l'environnement numérique, ou revoir leur nature et leur portée à la lumière des nouveaux usages qui se développent, ne va pas sans soulever de nombreuses questions, à la croisée des grandes problématiques du moment : du statut des hébergeurs à la régulation des mesures techniques de protection (MTP), en passant par celle des échanges non marchands ou de l'informatique en nuages.

La qualité et la diversité des participants à la consultation menée publiquement sur Internet par l'Hadopi - parmi lesquels figurent des entreprises comme Google, Orange ou Canal+ ; mais aussi la Cour d’appel de Paris ; la Cour de cassation ; la Fédération française des agences de presse ; la Société des gens de lettre ; l'Union féminine civique et sociale : le Centre de rééducation pour déficients visuels ; le Syndicat de la presse quotidienne nationale ; ou encore l'INA (Institut national de l'audiovisuel), pour n'en citer que quelques uns – ne fait qu'illustrer la nature très sensible des enjeux soulevés. Au même titre d'ailleurs que l'absence remarquable, dans cette liste de participants, d'organismes représentatifs des ayant droit (SNEP, Sacem, SACD...), qui n'ont pas jugé utile de contribuer ou s'en sont bien gardés.

Antagonismes

Il suffit, pour se rendre compte des enjeux soulevés, de considérer les points de vue antagonistes échangés autour de la plus célèbre des exceptions au droit d'auteur, à savoir l'exception pour copie privée. Son effectivité est remise en cause dans l'environnement numérique par les mesures techniques de protection (MTP, ou DRM), dont l'usage est dénoncé comme abusif par certains contributeurs : dans le livre numérique, en particulier ; mais aussi, ce qui s'avère de plus en plus fréquent, afin de répondre aux exigences de certains ayant droit, lorsqu'elles empêchent l’enregistrement de programmes audiovisuels diffusés à travers des décodeurs de télévision numérique. L'enjeu est considérable, autant pour l'économie du livre électronique, que pour celle de la télévision interactive ou de l'informatique en nuages.

Pour les uns, la fixation d'un nombre minimum ou maximum de copies autorisées, dont l'Hadopi est supposée avoir la charge, permettrait de garantir l'effectivité de l'exception, quand les autres estiment qu'une telle limitation n'a aucun sens si les copies sont réellement à usage privé, et qu'elle serait en décalage avec l'usage courant des technologies numériques, qui peut induire de nombreuses copies de convenance. Par ailleurs, les MTP intégrées couramment aux DVD du commerce, qui n'autorisent aucune copie, ne permettent pas de bénéficier de l'exception pour copie privée, ce dont certains contributeurs demandent à l'Hadopi de se saisir.

L'exception pour copie privée soulève d'autres problèmes. La condition de licéité de la source, introduite par la loi n° 2011-1898 du 20 décembre 2011, pose celui des difficultés de vérification, liées au chaînage des droits, que peut rencontrer l'utilisateur. Google ou l'IABD préconisent tout simplement sa suppression. Orange et l'association Consommation, logement et cadre de vie suggèrent que l’utilisateur bénéficie d’une présomption de bonne foi, la charge de la preuve pesant explicitement sur celui qui porte l’accusation de contrefaçon.

La seule introduction de cette condition au bénéfice de l'exception pour copie privée est à l'origine d'un clash entre ayant droit et fabricants ou importateurs de matériels électroniques, au sein de la commission Copie Privée, sur le mode de calcul de sa rémunération équitable. Il ne peut désormais plus prendre en compte, en effet, le dommage lié aux copies illicites réalisées sur Internet, que la rémunération pour copie privée ne doit plus chercher à compenser. Ce simple détail, dans la définition de l'espace de liberté accordé au copiste, est au cœur même de la polémique qui fait rage aujourd'hui sur cette question de la rémunération pour copie privée.

Le copiste dans les nuages

Avec le développement de l'informatique en nuages, la définition même du copiste fait débat, le copiste intellectuel (celui pour qui est réalisée la copie) pouvant être distingué dans ce contexte du copiste matériel (le propriétaire du matériel de copie). Dans sa décision contre la société Wizzgo, qui offrait un service de magnétoscope numérique à distance sur Internet, la Cour d'appel de Paris a rappelé que le bénéfice de la copie privée est réservé au copiste, et qu'ainsi, « il ne peut valablement être soutenu qu’un enregistrement à distance effectué par une société au bénéfice de ses clients procède de la copie privée faute d’identité entre le copiste et le bénéficiaire de la copie ».

A la suite de Wizzgo, c'est donc tous les services d’enregistrement numérique à distance (dits Network personal video recorder ou NPVR) qui se voient exclus de l'exception pour copie privée, alors que, font remarquer dans leur contribution Google et Orange, « la copie qu’ils génèrent [est] comparable à celle permise par un magnétoscope analogique actionné à domicile ». M6 et Canal+, en revanche, insistent sur le fait que la technologie du nuage numérique (cloud computing), qui permet de stocker des contenus sur un espace de stockage distant fourni par un prestataire, doit être soumise à l’exercice du droit exclusif. Une question sur laquelle s'est penchée récemment le CSPLA (Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique), et qui n'a toujours pas été tranchée.

C'est dans le périmètre de l’exception prévue en matière de copies techniques provisoires que va se jouer, par ailleurs, la sécurité juridique du PVR (Personal Video Recorder), ou magnétoscope numérique. Cette technologie, qui permet de réaliser la copie d’un programme sur le disque dur du décodeur d’un abonné, nécessite que le distributeur de télévision en réalise une copie provisoire sur ses serveurs, qu'il transfère ensuite à l'abonné. Or cette copie ayant une valeur économique, puisque elle engendre des coûts d’édition pour le distributeur, qu'il est susceptible de refacturer à l'abonné, elle devrait sortir du champ de l'exception pour copies techniques provisoires, si l'on retient strictement les critères de l'arrêt Wizzgo. A cet égard, France Télécom met en avant une ordonnance de la CJUE (Cour de justice de l'Union européenne) du 17 janvier 2012, dite Infopaq II, qui restreindrait la notion de valeur économique, pour soutenir que la copie provisoire nécessaire au PVR doit être considérée comme entrant dans le champ de cette exception au sens de la juridiction européenne.

En quête d'un point d'équilibre

La synthèse de l'Hadopi sur le chantier des exceptions au droit d'auteur et droits voisins fait le tour de toutes les questions que soulèvent les 21 exceptions retenues – en matière de représentation privée et gratuite dans le cadre du cercle de famille ; de représentation et de reproduction d’extraits d’œuvres à des fins pédagogiques, d'information, ou au profit des handicapés ; de parodie, de pastiche et de caricature ; de reproductions effectuées par les bibliothèques et musées à des fins d’archivage et de consultation ; de revue de presse, etc. Elle se penche également en détail sur les mécanismes juridiques qui régissent les exceptions (test en trois étapes, licéité de la source, modalités de compensation) et s'interroge sur l'opportunité d'en créer de nouvelles : pour le prêt numérique des œuvres ; pour les œuvres d'assemblage (remix) ; qui couvrirait le partage des œuvres à des fins non commerciales, ou tous les actes sans valeur économique nécessaires à l'utilisation d'une technologie.

Autant de sujets sensibles susceptibles de devenir extrêmement polémiques, jusqu'à la proposition de Google de transposer le régime américain du fair use en Europe. Beaucoup plus souple que le régime des exceptions, fermé par définition, le fair use permet de faire échapper à l’autorisation des titulaires de droits certaines utilisations non définies par la loi, à condition qu'elles ne leur causent aucun préjudice. Mais il introduit également une certaine insécurité juridique que d'aucun jugent peu compatible avec les systèmes juridiques français et européen, s’agissant notamment du principe de légalité de la loi pénale. Et il ne prévoit aucune compensation. A mi-chemin des deux régimes, une définition beaucoup plus générale et moins restrictive des exceptions, que viendrait compléter le test en trois étapes (1), a la faveur de certains contributeurs.

La grande majorité d'entre eux s'oppose, en revanche, à la création ex-nihilo d'un droit à l'exception reposant sur un régime juridique autonome et pouvant être invoqué devant le juge à égalité avec le droit de la propriété intellectuelle. « Le régime des exceptions procède du droit d’auteur et participe à son équilibre », rappelle la Cour de cassation dans sa contribution. Un équilibre qui, dans l'environnement numérique, est encore loin d'avoir été trouvé.

(1) Prévu dans de nombreux textes internationaux, le test en trois étapes prévoit l 'exercice d'exceptions au monopole de l'auteur sous réserve qu'il s'agisse de cas spéciaux, que la reproduction autorisée ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.